Listas Robinson: evitar recibir publicidad no deseada

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Escrito por juridico de datadiar.com

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) han presentado recientemente en Madrid un servicio de Lista Robinson que permitirá a los ciudadanos inscribirse para evitar recibir comunicaciones comerciales no deseadas, de empresas con las que no mantengan o no hayan mantenido algún tipo de relación. Las listas Robinson son listas de personas que no desean recibir publicidad no solicitada ya sea por correo ordinario, e-mail, sms, teléfono y fax. En este caso se trata de un servicio gestionado por la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo, con el fin no lucrativo de reforzar las buenas relaciones entre los profesionales del sector y el público en general.

Este Servicio de Listas Robinson se enmarca en el ámbito de la publicidad personalizada, es decir, aquella publicidad que recibe un usuario a su nombre y dirección, y está dirigido a consumidores particulares y empresas. El fomento del legítimo ejercicio de dichas actividades debe conciliarse necesariamente con el escrupuloso respeto al derecho a la protección de datos de las personas que podría verse afectado por su desarrollo. Por ello resulta necesario, siguiendo las Recomendaciones del Plan de Actuación en Comercio Interior de Diciembre realizadas en 2005 por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la búsqueda del justo equilibrio entre el derecho fundamental a la protección de datos y el legítimo tratamiento de los mismos por parte de los diferentes tipos de entidades.

Se trata pues de un fichero de exclusión publicitaria en el que los interesados que se inscriban podrán seleccionar por sí mismos el medio o medios a través de los cuales no quieran recibir publicidad (correo postal, llamadas telefónicas, correo electrónico, sms o mms) de las entidades que para el desarrollo de las campañas publicitarias empleen datos personales que obtenidos de fuentes públicas (como guías telefónicas) o bases de datos de las que no sean responsables.

Asimismo, el servicio permitirá adicionalmente al ciudadano seleccionar entidades con las que ha mantenido o mantiene una relación contractual para manifestar su negativa a recibir publicidad telefónica, uno de los canales más utilizados en la actualidad para la realización de acciones publicitarias.
El concepto jurídico de privacidad, de origen anglosajón, deriva del precepto "the right to be alone" incorporado al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos a fines del siglo XVII. Así la doctrina sentada por el Juez estadounidense Thomas Cooley en su obra "The Elements of Torts", de 1873 y el trabajo de Warren y Brandeis, "The Right to privacy" , dieron forma a una clásica definición del vocablo privacy, entendido, genéricamente, como el derecho a estar solo o derecho a la soledad, que tendría su correlato en Europa en el Derecho a la Protección de Datos de Carácter Personal.

En efecto, la STC 292/2000, de 30 de noviembre del Pleno, que culmina la configuración de la protección de datos como derecho fundamental autónomo señala, en cuanto al contenido del citado derecho fundamental a la protección de datos, que "consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso."

En este marco, se proyecta la normativa vigente recogida, básicamente, y con carácter general en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la misma, cuyo objetivo principal es garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, mediante el establecimiento de una serie de obligaciones para cualquier entidad pública o privada que realice tratamientos de datos de carácter personal; así como, la puesta a disposición del afectado o interesado de las herramientas necesarias para la protección de su derecho.

Asimismo, en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales realizadas a través de llamadas telefónicas, correo electrónico, sms u otros medios de comunicaciones electrónica equivalentes es necesario tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT) y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, LSSI) y en su normativa de desarrollo.

Por lo tanto, en cuanto a la regulación de las listas Robinson se refiere, es el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, el que incorporó mecanismos para que los ciudadanos pudieran disponer de instrumentos eficaces para evitar la publicidad no deseada. Entre ellos establece la posibilidad de crear los denominados “ficheros de exclusión”, en los que cualquier persona pudiera inscribirse para evitar recibir publicidad no deseada. También recoge el citado Reglamento la obligatoriedad de consultarlos a todos aquellos anunciantes (empresas, instituciones y otras entidades) que realicen campañas publicitarias por correo postal, correo electrónico, llamadas telefónicas, sms, mms o cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente, y para cuyo desarrollo utilicen datos personales que figuren en fuentes públicas o ficheros de los que no sean responsables.

A estos efectos cabe traer a colación la Resolución de fecha 7 de Julio de 2006 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se confirmaba una anterior resolución de fecha 30 de Mayo de 2006 en la que se imponía a una empresa una multa por importe de 60.101,21 euros por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) de la Ley Orgánica 15/99 en relación con el articulo 6 de esa misma Ley. La resolución, fundamenta la sanción impuesta en el hecho de que trató los datos de la denunciante para remitirle dos envíos publicitarios, a pesar de que la denunciante, ejercitó ante la entidad los derechos de cancelación y oposición al tratamiento de sus datos para el envío de publicidad. Además, la entidad contestó a la denunciante que había procedido a dar de baja sus datos en los ficheros de la entidad quedando incorporados en la Lista Robinson, a fin de evitar nuevos tratamientos. Añade que si bien consta la existencia de la Lista Robinson de la entidad en la que se encontraban incluidos los datos de la denunciante, no obstante no ha quedado acreditado que la misma fuese entregada a otra empresa dedicada al marketing con el propósito de que ésta excluyera de las direcciones facilitadas los datos de la denunciante.

Este caso dio lugar a la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007 de la Audiencia Nacional, que en definitiva trata sobre los derechos de cancelación y oposición al tratamiento para el envío de publicidad, y sobre la virtualidad jurídica de los datos incorporados en la Lista Robinson de la propia entidad. La Sala considera que no puede admitirse que la recurrente no tenga ninguna responsabilidad en la designación de los destinatarios de los envíos publicitarios ni puede admitirse que la inclusión de los datos en "su propia Lista Robinson" no tenga mas que un significado testimonial y ello pues habría sido exigible una mayor diligencia en el control de dichos destinatarios para evitar que el ejercicio de dicho derecho de cancelación no tuviera efecto directo sobre el titular del dato que hace efectivo dicho derecho de cancelación. La Sentencia confirmaba así el criterio de la Agencia.

Volviendo al caso de FEMED, en cuanto a los ciudadanos hay que tener presente que cualquier persona puede inscribirse en el Servicio de Lista Robinson de forma gratuita. Para ello es necesario indicar, de acuerdo con lo señalado en el Reglamento del Servicio, el medio a través del cual no desea recibir publicidad de entidades con las cuales no mantenga ni haya mantenido algún tipo de relación.

Y en cuanto a las empresas hay que tener presente que las entidades deben consultar la Lista Robinson para no enviar comunicaciones comerciales a aquellas personas inscritas en el Servicio, cuando realicen acciones publicitarias dirigidas a personas que no sean sus clientes, socios, usuarios, etc.

En cualquier caso, la Lista Robinson, es un instrumento complementario, que no sustituye a los derechos que tienen los ciudadanos reconocidos legalmente en la normativa de protección de datos y de telecomunicaciones. Estas normativas otorgan, a los ciudadanos, por una parte, la facultad de oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, y por otra, la posibilidad de no figurar en las guías telefónicas, o que en el caso de aparecer, que sus datos no sean utilizados para la realización de llamadas con fines comerciales, entre otras facultades.